בג"ץ חוק הפונדקאות

פונדקאות, במובנה הפשוט, הוא הליך בו האם הפונדקאית תורמת את גופה ורחמה לשם הליך הריון לעובר אשר נוצר בהליך של הפריה חוץ גופית אשר מושתל ברחמה. רחמה של האם הפונדקאית מהווה בית גידול, ובכך מאפשרת האם הפונדקאית את התפתחותו התקינה של העובר במסגרת הליך ההיריון. חשוב להדגיש כי לעובר ברחמה של האם הפונדקאית אין קשר גנטי לאם הפונדקאית שכן הפרייתו נעשית על ידי הפריה חוץ גופית של ביצית האם הביולוגית, באמצעות זרעו של האב הביולוגי, שהרי בני הזוג הם ההורים להם יימסר הולד בתום הליך הפונדקאות לאחר הלידה. משכך מהווה האם הפונדקאית רק בית גידול בעבור העובר ואינה מעבירה לו כל מטען גנטי.

במובן הפחות קלאסי, פונדקאות יכולה להתבצע גם באמצעות הפריית ביצית שהגיע מתרומה, ואינה של ה"אם הביולוגית" יחד עם זרעו של האב הביולוגי המיועד, כך שהולד שיוולד מאם הפונדקאית יישא רק את המטען הגנטי של אביו המיועד, אך לא של אישתו – אימו המיועדת של הוולד.

דרך נוספת לביצוע פונדקאות היא באמצעות הפריית ביצית של האם הביולוגית המיועדת, עם תרומת זרע, כלומר לא זרעו של האב המיועד, ובכך שהולד שיוולד מהאם הפונדקאית יישא רק את המטען הגנטי של אימו המיועדת, אך לא של בעלה – אביו המיועד של הולד.

בהליך הפונדקאות כל קשר גנטי בין האם הפונדקאית לולד אשר צפוי להיוולד בתום הליך ההיריון של האם הפונדקאית אסור. למשל, פונדקאות בה האם הפונדקאית בהריון כתוצאה מהפריית ביצית שלה עצמה, אשר בסופו של הליך ההיריון היא מחויבת למסור את הולד להורים המיועדים, אסורה בישראל.

סיבות מגוונות הביאו בני זוג ונשים יחידניות להיזקק לשירותיה של אם פונדקאית: הראשונה, כי הליך ההיריון עלול להעמיד נשים במצב מסכן חיים, הן מבחינה נפשית והן מהבחינה הפיזית. סיבה נוספת אשר הביאה בני זוג להיזקק לשרותיה של אם פונדקאית היא העדר בת זוג. הכוונה היא לבני זוג מאותו המין המבקשים להיות הורים אך למרבה הצער אין להם את האפשרות הביולוגית לכך ולשם כך נזקקים הם לאם פונדקאית.

פונדקאות בישראל מותרת בחוק כמעשה התנדבותי בלבד, אך יחד עם זאת האם הפונדקאית זכאית לכיסוי הוצאות הרפואיות, ומעין פיצוי בעבור ימי האשפוז ואובדן ימי העבודה בעקבות הליך ההיריון אותו נושאת ברחמה בעבור ההורים המיועדים.

לא קיימת קביעה בחוק מהו הסכום שיש לשלם בעבור פיצוי זה לאם הפונדקאית, אך מצוין שיש לשלם "פיצוי סביר". נכון לשנת 2020 התשלום המקובל עבור פונדקאות בישראל עומד על כ-165,000 שקלים חדשים, כאשר ישנה חובה בחוק כי הסכום המדויק שאם פונדקאית עתידה לקבל בגין שרותיה חייב להיכתב מראש בהסכם הפונדקאות בינה ובין בני הזוג ההורים המיועדים. אותו הסכם צריך לבסוף לקבל אישור מוועדת האישורים של משרד הבריאות.

הסכם הפונדקאות תקף בהתאם לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996. הוא חייב להיות בכתב, ובין האם הפונדקאית לבני הזוג או היחיד המיועדים לקבל את הולד. ההסכם הוא הסכם מחייב, אך נכנס לתוקף רק לאחר שעבר אישור ועדה ממשלתית מיוחדת בעניין זה. בהסכם זה, מוותרת הפונדקאית על האחריות ההורית על הולד, ומעבירה אותה לצד החתום על ההסכם.

נושא הפונדקאות בישראל מורכב ומסובך בשל ההלכות היהודית בעניין הזהות היהודית של הולד לאם הפונדקאית, וכן בעניין איסורי חיתון וחשש לגילוי עריות בעקבות השימוש באם פונדקאית.

פוסקי ההלכה והדיינים דנים בשאלות של הגדרת ההורות, ומשכך בשאלה מהי אימהות, ומי היא האם; הגדרת האימהות למעשה משליכה בפועל על הציווי ההלכתי לאיסור נישואי קרובים, וכן משליכה וקובעת את זהותו הדתית של הולד ומשכך גם על שאלת הצורך בגיור אותו הקטין.

דוגמה טובה לכך היא כאשר הפונדקאית אינה יהודייה, הולד הנולד לא יהודי, ועליו לעבור גיור קטנים בשביל שתוגדר דתו בתעודת הזהות כיהודי. לכן עסקו גם הפוסקים והדיינים בשאלה האם ישנם מקרים בהם ישנם איסורים לנשים יהודיות לשמש כאימהות פונדקאיות.

ישנה טענה המציגה כי לגבר אמנם מותר להשתמש בשירותי פונדקאות, אך יש הסבורים שאסור לאישה נשואה להיות אם פונדקאית לביצית שהופרתה בזרעו של גבר זר משום חשש לממזרות.

בג"צ הורים גאים – נקודת תפנית בחברה הישראלית

ב-1996 מינה שר המשפטים דאז את ועדת אלוני במטרה לבדוק את נושא ההפריה החוץ גופית והשלכותיה. הוועדה המליצה כי אין לאסור על פונדקאות, אך גם אין להתיר אותה ללא מגבלות, וכי יש לבחון כל מקרה לגופו. בעקבות ועדה זו נחקק חוק הסכמים לנשיאת עוברים.

החוק מסדיר עריכה ומימוש של הסכם לנשיאת עוברים, בין איש ואישה שהם בני זוג, בגירים תושבי ישראל שהם ההורים המיועדים, לבין האם הפונדקאית, שצריכה להיות בגירה תושבת ישראל, שאינה נשואה. הדרישה שהאם הפונדקאית תהיה לא נשואה באה כאמור למנוע חשש ממזרות, אך ועדה רשאית לאשר התקשרות עם אם נשואה, אם הוכח להנחת דעתה כי לא עלה בידי ההורים המיועדים, במאמץ סביר, להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים עם אם שאינה נשואה.

החוק עבר מספר גלגולים ותיקונים כאשר ועדת האישורים של משרד הבריאות סברה שהחוק נועד לסייע דווקא לזוגות חשוכי ילדים, ורק אלה זכאים להגיש בקשה לאם פונדקאית דרך החוק.

ביולי 2011 קבע בג"צ כי זוגות רשאים להביא ילד לעולם באמצעות אם פונדקאית, ללא התחשבות במספר הילדים שיש להם.

בשנת 2018 הוסיפה הכנסת תיקון לחוק בו קבעה שבנוסף לבני זוג, גם אם יחידנית רשאית להיזקק להליך הפונדקאות גם אם היא יחידנית וללא בן זוג, אולם עד לבני זוג או אימהות יחידניות שלהם 3 ילדים.

בתחילת שנות האלפיים גדל מספר האזרחים הישראלים הפונים לשירותי פונדקאות במדינות זרות מעבר לים, במיוחד במדינות הודו, תאילנד, ארצות הברית וגיאורגיה. רוב רובם של הפונים לפונדקאות מחוץ לישראל במדינות זרות מנועים בעל כורכם מקיום הליכי פונדקאות בישראל, זאת בשל היותם גברים ונשים יחידים וזוגות חד-מיניים.

נוסף על הקשיים ההלכתיים על זוגות אשר נאלצים לממש את זכותם להורות במדינות שמעבר לים, קיים גם קושי בירוקרטי גדול ברישום והבאת הוולד לישראל. על פי נוהל של משרד הפנים, מדינת ישראל אינה מכירה באופן אוטומטי ברישום ההורות במדינה שבה התבצעה הפונדקאות, אלא ישנה דרישה מההורים המיועדים אשר מסתייעים בפונדקאית להגיש תביעה להצהרת הורות בבית המשפט לענייני משפחה, במסגרתה מתבצעת בדיקת רקמות בין ההורים המיועדים לוולד לצורך הוכחת התאמה גנטית. במסגרת הליכים אלו, מדינת ישראל עומדת על זכותה כי הוולד לא יוכנס בשעריה עד לקבלת הצהרת הורות מבית המשפט.

בשל העובדה שפונדקאות מחוץ לגבולות ישראל אינה פונדקאות יהודית, על הורים אלה לעמוד בדרישות גיור קטינים. עם זאת, זוג גברים שהופכים להורים באמצעות תהליך פונדקאות מחוץ לארץ לא יוכלו לגייר את ילדם ולרשום אותו במשרד הפנים כיהודי, ולכן עלו דרישות לשינוי החוק והרחבת הסדר הפונדקאות בארץ.

בפברואר2010 עתרו לבג"צ בני הזוג יואב ואיתי ארד-פנקס בטענה כי חוק הסכמים לנשיאת עוברים נוגד את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ומשם את הזכות להורות, שהינה אחת מזכויות האדם הבסיסיות ביותר שקיימות, וקמו בדרישה לשנות את חוק הסכמים לנשיאת עוברים הישראלי שחל רק על זוגות של גבר ואישה, או נשים יחידניות. בעתירה נטען שאין כל סיבה מהותית שלא לפרש את החוק כך שיחול גם על "איש ואיש". העותרים טענו שאם לא ניתן לפרש כך את החוק, על בג"צ לקבוע שהוא חל גם על בני זוג גברים מטעמים חוקתיים.

כאמור בתיקון לחוק הסכמים לנשיאת עוברים שאושר ביולי 2018, נקבע כי "הורים מיועדים" הם לא רק בני זוג שהם גבר ואישה, אלא גם אם מיועדת יחידה. הסתייגותו של השר דאז אמיר אוחנה להסדרת הליך פונדקאות לבני זוג גברים מעבר לי נדחתה, והדבר עורר מחאה ציבורית גדולה שבשיאה כללה 80 אלף איש שהפגינו במחאה על אפליית בני זוג גברים.

בימים האחרונים בג"צ ביצע תיקון משמעותי לחוק, לאור הודעת שר הבריאות ניצו הורביץ ונציגי היועמ"ש כי "הסיכוי לתקן את החוק בכנסת הוא אפסי". בית המשפט קבע כי תיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים משנת 2018, מפלה זוגות חד-מיניים וגברים יחדניים המעוניינים בהליך פונדקאות, ויש לתקנו. הקביעה תיכנס לתוקפה תוך חצי שנה.

זהו יום חג לקהילה הלה"טבית בישראל שכן מעמדם בזכות להורות סוף סוף הושווה לזוגות שאינם חד מיניים, ואינם נבדלים יותר בעיני החוק בשל נטייתם המינית השונה.